“兩高”聯(lián)合發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》對利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的非法經(jīng)營犯罪規(guī)定了定罪量刑標準。根據(jù)該規(guī)定,當前比較突出的“網(wǎng)絡(luò)水軍”、網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司的非法經(jīng)營行為應(yīng)當予以定罪處罰。

所謂“網(wǎng)絡(luò)水軍”,是指由網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司雇傭的、以獲取利益為目的、在互聯(lián)網(wǎng)上集體炒作某個話題或人物,以宣傳、推銷或攻擊某些人或產(chǎn)品的網(wǎng)絡(luò)人員。這些受雇人員在“網(wǎng)絡(luò)推手”的帶領(lǐng)下,以各種手法和名目在各大互聯(lián)網(wǎng)論壇上發(fā)帖,為他人發(fā)帖回帖造勢。“網(wǎng)絡(luò)水軍”的表現(xiàn)形式多種多樣,一般是以網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司的形象和名義在互聯(lián)網(wǎng)注冊和對外承接工作任務(wù),接受工作任務(wù)后由專人負責對外承接炒作任務(wù)、策劃操作方案,然后組織“水軍”實施。其運轉(zhuǎn)模式和操作流程一般為接單收錢、發(fā)動“水軍”、支付報酬、賺取剪刀差。具體而言,“網(wǎng)絡(luò)水軍”的表現(xiàn)形式就是版主把主帖發(fā)出去后,獲得最廣大網(wǎng)民的注意,進而營造出一個話題事件。他們或者根據(jù)雇主的要求到處發(fā)帖、跟帖,在短時間內(nèi)打造出具有轟動效應(yīng)的“新聞事件”,形成自編自導的輿論場；或者為企業(yè)提供品牌推廣、口碑維護服務(wù)；或刪除對己不利的帖子；或者對競爭對手進行誹謗、栽贓和陷害,通過網(wǎng)絡(luò)輿論傳播打擊、破壞競爭對手的形象。

“網(wǎng)絡(luò)水軍”、網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司以營利為目的,通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù),或者明知是虛假信息,通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù),擾亂市場秩序的行為,是否可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪,關(guān)鍵取決于對“違反國家規(guī)定”的理解。通常認為,刑法中的非法經(jīng)營是與合法經(jīng)營相對而言的。既然存在非法經(jīng)營的問題,那么在邏輯上就應(yīng)當有在合乎國家法律規(guī)定的前提下合法經(jīng)營的問題。

因此,要認定“網(wǎng)絡(luò)水軍”的行為是否屬于我國刑法第二百二十五條第4項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”,關(guān)鍵的問題是,在我國依據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定,是否存在一個合法的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序的問題。筆者認為,盡管我國目前的信息網(wǎng)絡(luò)管理制度還不甚完善,網(wǎng)絡(luò)空間相關(guān)立法相對滯后,但依據(jù)2000年9月25日公布施行的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第四條的規(guī)定,國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行許可制度；對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行備案制度；未取得許可或者未履行備案手續(xù)的,不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)。據(jù)此,我國對經(jīng)營性信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實行準入制度。由此決定,盡管我國的互聯(lián)網(wǎng)信息網(wǎng)絡(luò)市場化的法律法規(guī)還不盡完善,但可以肯定的是,合法的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序在我國并非完全處在空白狀態(tài)。由此可以看出,“網(wǎng)絡(luò)水軍”、網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司的行為完全可能對合法的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序造成危害。

因而,筆者認為,認定“網(wǎng)絡(luò)水軍”、網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司的行為可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪的根據(jù)是,其對依據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第四條等規(guī)定所建立的合法的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序造成了危害。由此,《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條所指向的行為所違反的國家規(guī)定無非就是《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》中關(guān)于國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行許可制度的規(guī)定。